(1).jpg)
C мамой или папой? Концепция наилучших интересов ребенка в спорах о детях
.png)
Юридический консультант ООО "Солантек" (Санкт-Петербург), к. ю. н.
специально для ГАРАНТ.РУ
В спорах о воспитании детей суды должны принимать во внимание и оценивать множество юридически значимых обстоятельств. Ориентирующий перечень изложен в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 10.
В их числе:
Чрезвычайно подвижная структура и динамика спорного правоотношения проявляется в том, что иски об определении места жительства (ОМЖ) ребенка и об определении порядка общения и воспитания ребенка при изменении значимых обстоятельств (условно – семейно-правовой "rebus sic stantibus") могут подаваться заинтересованными лицами неоднократно до достижения ребенком совершеннолетия.
 |
| © stockgiu / Фотобанк 123RF.com |
Российская частно-правовая система, будучи самобытной и обособленной частью континентальной по историческому генезису своего формирования, формально не признает саму идею прецедента в качестве источника права. Тем не менее выгоды от стандартизации лучших правоприменительных практик и методик вполне очевидны и они перевешивают мнимую пользу абсолютизации свободы судейского усмотрения в рамках конкретного дела. Имплементация общих принципов и подходов к разрешению споров о детях позволяет существенно сократить распространенность или смягчить тяжесть судебных ошибок и злоупотреблений; ограничить произвол дискреционной вольницы, а следовательно – повысить уровень стабильности судебной системы, создавая правовые гарантии равенства перед законом и судом, объективности и беспристрастности судебного разбирательства. Это происходит за счет минимизации таких подчас деформирующих факторов, влияющих на внутреннее убеждение судьи, как уровень его квалификации, недостаточность профессионального опыта или, напротив, эмоциональное выгорание и шаблонность мышления на почве "конвейерного" судопроизводства по определенной категории дел, ангажированность и т. д.
Условно "прототипические" правовые позиции и конструкции инкорпорируются в ткань судебной доктрины через постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, постановления Президиума ВС РФ и обзоры судебной практики. В последующем через мотивировочную часть судебных решений происходит глубокое внедрение и внутрисистемная пролиферация указанных выше актов абстрактного и казуального толкования (п. 4.1 ст. 198 Гражданского процессуального кодекса). Благодаря этому Верховный Суд РФ обеспечивает единообразное применение законодательства РФ (п. 4 ст. 19 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации").
Верховный Суд РФ по сути дела создает базу знаний, свод квази-прецедентного права, восполняющий пробелы и лакуны в правовом регулировании посредством использования различных методов толкования (от буквального до системного, логического, телеологического и др.). Это без преувеличения крайне важно в спорах о детях, где драматургия противоборства сторон и иных участников процесса может достигать поистине эпического эмоционально-психологического накала, когда чеканные формулировки закона не способны описать и дифференцировать по степени значимости все оттенки богатой палитры родственных чувств и отношений, а уж тем более – инкубировать идеальные модели разрешения споров о детях. В то же время, внутреннее убеждение судьи при этом в порядке субсидиарной компенсации нормативной определенности испытывает на себе подчас чрезмерное воздействие сложных архетипов общественного сознания, неписанных канонов морали и нравственности и интуитивного познания, которое в определенной степени вытесняет дискурсивное (или рассудочное, основанное на использовании правовых форм и методов) познание.
Если фактологическая картина конкретного кейса преломляется через искаженную призму не благополучного лично-семейного бэкграунда судьи, то установление объективной истины по делу становится заведомо невыполнимой миссией. Представляется, что в судейских составах, разрешающих споры о детях, должны быть судьи с безупречной репутацией не только в плане их общегражданского реноме, но и с точки зрения матримониального статуса. В противном случае, "оценка нравственных и иных личных качеств родителей, отношений, существующих между каждым из родителей и ребенком" превратится в начетничество и фарисейство, основанное на голом легализме и телескопическом созерцании светлых истин на Млечном пути Вселенной чистого разума.
Кроме того, гендерный состав таких составов должен быть уравновешен и сбалансирован, что откровенно не наблюдается все последние десятилетия.
Поскольку Верховный Суд РФ в своей работе по унификации правоприменения не может объять необъятное, то законодатель установил также дополнительные механизмы балансировки судебной системы. Согласно подп. 2 п. 3 ст. 23.4 Федерального конституционного закона от 7 февраля 2011 г. №1-ФКЗ "О судах общей юрисдикции в Российской Федерации" в вертикаль формирования судебной доктрины включены также президиумы кассационных судов общей юрисдикции, которые рассматривают материалы по изучению и обобщению судебной практики.
При этом судебно-ювенальная практика периодически демонстрирует примеры внутрисистемного конфликта, суть которого состоит в следующем. Внутреннее убеждение нижестоящих судов (первая и апелляционная инстанции) должно формироваться исходя из всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследовании имеющихся в деле доказательств (п. 1 ст. 67 ГПК РФ). Это позволяет при прочих равных условиях и достаточной квалификации судей (крайне редко, но прецеденты не являются экзотикой) выносить решения в пользу отцов по делам об ОМЖ. Тогда как на кассационно-надзорном уровне иногда происходит откат к базовым настройкам гендерно-детерминированной модели разрешения указанной категории дел, которая сводится к незыблемому постулату о приоритете института материнства и детства.
Как отмечалось уже ранее автором, в силу п. 1 ст. 38 Конституции РФ "материнство и детство, семья находятся под защитой государства", тогда как об отцовстве говорится лишь единожды применительно к социальной поддержке со стороны государства наряду и после (в порядке убывания приоритетности) материнства. Квалифицированное умолчание о таком объекте охраны как отцовство на уровне обыденного и даже профессионального юридического сознания может создавать иллюзию приоритета материнства. Принцип же равенства прав и свобод и равных возможностей для их реализации в отношении мужчины и женщины (п. 3 ст. 19 Конституции РФ), как правило, используется только для популистской демагогии, которая имеет свойство материализоваться в различные формы господдержки социально-политической активности организаций, созданных на основе гендерной идентичности.
Апологеты формально-догматического подхода наверняка усмотрят в приведенных нормах правовую коллизию, которая должна разрешаться на основе приоритета специальной нормы над общей (Lex specialis derogat generali). Ввиду их одноуровневой локализации в гл. 2 Конституции РФ, посвященной конституционно-правовому статусу личности, полностью исключается даже гипотеза относительно наличия между ними какой-либо коллизии или идейно-ценностного диссонанса. Обратимся для дополнительной аргументации нашего тезиса также к императивному посылу о том, что "осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц" (п. 3 ст. 17 Конституции РФ).
Здравомыслящие попытки обуздать вредоносные для общественной морали и нравственности проявления на уровне законопроектной деятельности или уголовного правоприменения имеют пока локальный характер и сталкиваются с серьезным противодействием, поскольку до сих пор, видимо, считается или делается вид, что в России радикальных форм "гендерной исключительности" не существует.
Без устранения фундаментальных основ дискриминации отцов на уровне правосознании ядовитые сорняки деструктивных проявлений будут распространятся со скоростью борщевика, вытесняя здоровые всходы и оказывая разрушительное воздействие на демографическую ситуацию в стране, за исключением, пожалуй, регионов, в которых суды могут испытывать на себе положительное влияние местных воззрений на традиционный семейный уклад и роль отца в воспитании ребенка. В п. 1 ст. 61 Семейного кодекса РФ провозглашен принцип равенства прав и обязанностей родителей в отношении детей. Тем не менее в спорах о детях данная норма часто носит цинично декларативный характер и может иногда вульгарно использоваться, например, для прикрытия заведомо неправосудных решений по определению порядка общения родителей с ребенком в соотношении 99% (единолично опекающая мать) к 1% (разлученный отец), т. е. для обоснования формального права на удовлетворение (частично) иска отца независимо от фактического объема предоставленных ему возможностей для реализации родительских прав.
Именно возрастные характеристики ребенка упомянуты на первом месте в порядке убывания приоритетности при перечислении факторов, которые должны учитываться судом с точки зрения императива обеспечения наилучших интересов ребенка, соответственно, в рамках спора об установлении единоличной опеки над ребенком (п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 10 "О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей") и при упорядочивании режима осуществления родительских прав и обязанностей неопекающего родителя.
Автор уже ранее последовательно аргументировал свою позицию о некорректности возрастного ценза ребенка, который используется для ограничения прав и законных интересов отцов. При этом, суды в качестве универсальной нормы-индульгенции для оправдания своих однотипных правовых позиций, результирующих в эффективном устранении отцов из круга жизненных интересов и потребностей ребенка, ссылаются на принцип 6 Декларации прав ребенка (провозглашена Резолюцией 1386 (ХIV) Генеральной Ассамблеи ООН от 20 ноября 1959 г.) (далее – Декларация). Однако значение данного принципа в качестве источника семейного права подвергалось автором сомнениям по следующим причинам.
Декларация не обладает обязательной юридической силой; ее статус можно определить как "исторический документ", не являющийся, строго говоря, juscogens.
Положение принципа 6 Декларации:
2.1. Следует рассматривать исключительно как рекомендательный запрет, адресованный органам государственной власти и управления государств-участниц Декларации на изъятие ребенка из-под контроля матери для установления над ним публичной опеки;
2.2. Утратило свое даже рекомендательное значение в связи с принятием Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 г. (вступила в силу для СССР 15 сентября 1990 г.) (далее – Конвенция). В силу же п. 3 ст. 9 Конвенции "государства – участники уважают право ребенка, который разлучается с одним или обоими родителями, поддерживать на регулярной основе личные отношения и прямые контакты с обоими родителями, за исключением случая, когда это противоречит наилучшим интересам ребенка". Более того, Конвенция не выделяет в качестве специального субъекта семейного правоотношения малолетнего ребенка и по сути не допускает разлучение ребенка любого возраста как с матерью, так и отцом, но при этом обязывает государства минимизировать степень травмирующего эффекта для ребенка в результате такого разлучения при наличии исключительных обстоятельств для принятия соответствующей меры публичного воздействия.
Согласно п. 1, подп. “c” п. 3 ст. 31 Венской Конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. для целей толкования международного договора необходимо учитывать объект, цели договора, а также любые соответствующие нормы международного права, применяемые в отношениях между участниками (в данном случае – это Конвенция), а в силу ст. 32 Венской конвенции допускается обращение к дополнительным средствам толкования, в том числе к подготовительным материалам и к обстоятельствам заключения договора. Некоторые государства-подписанты Декларации (Дания, Швеция) категорически исключали юридическую обязательность документа, раскрыв историко-правовой контекст его разработки и принятия уже в рамках процедуры согласования условий Конвенции ("договор" по смыслу Венской конвенции), который подтверждает их собственные установки на придание Декларации статуса некоего временного акта, в который инкорпорированы лишь самые общие программные цели и руководящие принципы, требующие детализации и нормативной адаптации, прежде всего, на национально-правовом уровне каждой страны в будущем.
При обсуждении и согласовании нормативных положений Конвенции было сознательно произведено гендерное выравнивание прав родителей с целью достижения максимального объема и полноценной реализации прав ребенка.
Таким образом, при принятии Конвенции его разработчики явно выраженным образом исключили гендерно-дискриминационное положение принципа 6 Декларации, не допустив его инкорпорации в виде общепризнанного принципа или нормы международного права в тексте Конвенции.
Декларация не значится в перечне многосторонних договоров РФ за 1959 г. на официальном сайте МИД России1. Однако юридическая дефектность принципа 6 Декларации никоим образом недетерминирована неконституционной практикой, нарушающей фундаментальную презумпцию равноправия родителей. Наоборот, практика гендерной дискриминации, ложно апеллирующая к принципу 6 Декларации, служит дополнительным доказательством несоответствия Конституции РФ (ст. 17-19) указанного положения Декларации в значении, придаваемом ему правоприменительной практикой в РФ, даже если допустить гипотетически на логическую секунду, что принцип 6 Декларации имеет какое-либо нормативное содержание. К сожалению, правоприменительная практика не является предметом конституционного контроля согласно ст. 125 Конституции РФ и Федеральному конституционному закону от 21 июля 1994 г. №1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации", тогда как ранее согласно гл. 3 Закона РСФСР от 6 мая 1991 г. "О Конституционном Суде РСФСР" указанное полномочие было отнесено к компетенции КС РФ.
Отрадно отметить, что наконец-то высказанная автором ранее аргументация, получает отклик и в рамках крайне неповоротливой системы отечественной юстиции. Так, Верховный Суд РФ обратил внимание нижестоящих судов на необходимость уяснения концепции наилучших интересов ребенка в качестве базиса для разрешения споров о детях. Как указано в п. 7 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 1 (2024): "п. 1 ст. 3 Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 г. провозглашено, что во всех действиях в отношении детей независимо от того, предпринимаются они государственными или частными учреждениями, занимающимися вопросами социального обеспечения, судами, административными или законодательными органами, первоочередное внимание уделяется наилучшему обеспечению интересов ребенка. Согласно ст. 12 Конвенции ребенку, способному сформулировать свои собственные взгляды, должно быть обеспечено право свободно выражать эти взгляды по всем вопросам, затрагивающим его, причем взглядам ребенка уделяется должное внимание в соответствии с возрастом и зрелостью ребенка...
Суд апелляционной инстанции, определяя место жительства ребенка с матерью, формально сослался на положения Декларации прав ребенка (принята Генеральной Ассамблеи ООН 20 ноября 1959 г.), указав на отсутствие каких-либо исключительных обстоятельств для разлучения матери с малолетней дочерью (принцип 6 названной декларации). Однако данное суждение не учитывает такие юридически значимые обстоятельства, как отношение ребенка к каждому из родителей, другим родственникам, которых ребенок считает своей семьей. Интересы ребенка и его психологическое состояние являются этими исключительными обстоятельствами. Между тем вывод суда должен быть соотнесен и с закрепленным семейным законодательством принципом равенства родительских прав и обязанностей раздельно проживающих родителей (п. 1 ст. 61 Семейного кодекса РФ)".
Остается надеяться на то, что с учетом изложенного выше судебная система повернется лицом к отцам и обеспечит с учетом концепции наилучших интересов ребенка эффективную охрану отцовских прав и законных интересов в семейно-правовой сфере.
_____________________________
1 Более подробно см.: Даниленков А. В. Возрастной ценз ребенка как один из способов неправомерного ограничения прав отцов в РФ // Семейное и жилищное право. 2013. № 2. С.10-15; Даниленков А.В. Единоличная опека над малолетним ребенком: проблемы правоприменения // Нотариус. 2018. № 1. С. 21-25.
